避风港规则的这一立法模式最早发端于美国，其中的“通知与移除”、“反通知与恢复”规则陆续被欧盟等国家借鉴，并逐步发展成为世界通行的“避风港规则”。一般认为，避风港的立法模式预设了网络服务提供者不承担对于网络上可能发生的侵权行为的预先审查义务的政策判断。“避风港原则”第一次在我国的法律法规中露相是2006年出台的《信息网络传播权保护条例》，以法规方式确定了“避风港原则”，并构建出了一套网络著作权侵权处理流程，即“通知－删除－转送－反通知－恢复”。尔后2009年出台的《侵权责任法》以及2018年出台的《电子商务法》均对这一原则予以沿用，《民法典》相关条文事实上也深受这一范式之影响。

近年来，学术界与司法实务界对我国避风港规则存在一种严重误解，认为接到侵权通知之后对侵权通知所指内容进行删除是网络服务提供者的一种法定义务，如果网络服务提供者不进行删除，则应承担相应的法律责任。这种错误理解一定程度上造成了我国避风港规则的困局。显然，避风港规则是一套带有浓厚的美国侵权法特色的规则，它有着独有的分析框架，而机械地将这一制度进行简单“嫁接”，在具体的司法实践当中也必然会面临着一系列的问题。

首先，一直以来我国侵权法所依托的理论基础以及制定框架都与美国侵权法有着较大的差别，我国侵权法遵循大陆法系从罗马法——具体来说是阿奎利亚法——以来的侵权法思路，这种思路认为侵权法的主导性原则是过错归责，过错推定以及无过错责任是辅助性原则。大陆法系的侵权法为了实现兼顾保护特定主体的法益与普通社会成员的自由行为这一法政策层面的目的，通过“受侵权法保护的法益的范围”、“过错”、“因果关系”、“违法性的认定”来达到法政策所欲实现的效果。虽然在具体实现路径的选择上，大陆法系内部不同法域之间侧重各有不同，但其展开都是以这一分析框架为基础进行解释论建构的，具有浓厚美国法背景的美国DMCA的避风港规则其本身就根植于美国判例与制定法交织的制度体系。这一分析框架以区分直接侵权与间接侵权为逻辑基点，但中国侵权法则与美国侵权法展开的逻辑基础不同，甚至很少使用这一分析框架。如果在同一侵权行为中涉及到多个侵权主体，则相应地采用共同侵权的分析框架。由于不同法系之间适用分析框架的不同，以致很多熟悉大陆法系侵权法思维的学者与裁判者在理解与转换美国侵权法中的避风港规则时不可避免的会产生很多误解，对避风港规则究竟是一种归责条件还是一种免责条件，存在着许多争议。在对规则的误解与分歧的基础之上又更进一步影响到司法实践，以至于出现了中国特色的“避风港困局”——规则各方主体均对规则的适用都怨声载道，作为裁判角色的法官在面对此类情形时也常常束手无策。

其次，避风港规则最初的设计主要是针对当时网络上频发的版权侵权现象。而后来随着社会经济的发展以及客观情况的变化，避风港规则的适用场景也与设立规则之初的思量有了很大出入，使得不能机械地适用该规则。以专利权纠纷为例，尤其是发明专利，网络服务的提供者通常很难通过直观的分析来判断某一产品是否构成对他人专利权的侵犯。如果仅仅是机械的适用“通知—删除”规则，既不利于“溯源治理”，亦使得单启动投诉或起诉程序即可获得诉前禁令的效果，明显不合理。

另外，随着网络交易平台型企业的兴起，当今语境下的“网络服务提供者”与DMCA立法之初所述的“网络服务提供者”其内涵也有了较大的延伸，已经不再是简单的存储、接入、缓存、定位、搜索、设链等，还包括了提供网络交易场所等更加复杂的形态。换言之，随着网络服务提供者服务业态的日趋丰富，该规则的适用可能产生的社会经济效果已和制度设立之初存在巨大差异。简单的适用“投诉-删除”将使得启动投诉或起诉程序即可获得诉前禁令的效果，从而产生了更加明显的投机套利空间，恶意投诉人有可能进一步滥用这一机制，与此对应的，“反通知-恢复”规则将造成知识产权权利人通过电商平台“通知-删除”机制进行维权的途径被架空，权利人发出侵权通知的同时或者更早，就需要做好进入行政或司法程序的准备，权利人维权成本增加。

概括而言，“切片式”地借鉴避风港规则，可能使规则在适用的过程中出现曲解与变形，并进而产生矛盾与冲突。当前该规则在我国的司法实践中暴露出的许多问题，皆可将其归因于不完整的制度移植。 

中国侵权法中，包括许多学者和法官在内的学术界以及司法实务界的人士在“避风港规则”引入之初就严重误解了“通知—删除”规则，以及在此基础上上延伸出来的反通知规则，都把法律规则对这一过程的描述，理解为严格的法定要求，并在此误解的基础上引形成了中国特色的避风港困局。造成上述困惑的主要原因在于《民法典》第1195、1196条沿用了《电商法》第42、43条之规定，其带来困惑的主要原因在于其使用了“应当及时终止所采取的措施”、“应当及时终止所采取的措施”等措辞或类似表示，而“应当”一词通常用于设定法定义务。

若将《民法典》第1195、1196条“应该”理解成一种法定义务，网络服务提供者严格按照该条描述的程序来执行至少可能产生以下明显不合理之处。

第一，从立法政策上来看，国家激励平台不止做“信使”，而是更积极参与知识产权纠纷解决与治理。这也是当前“溯源治理”的要求。若将43条理解为法定义务，不但与现行立法政策相悖，还将导致投入更多资源去积极参与平台治理的平台，会相较于其他“无为而治”的平台需承担更多的法律责任，形成不合理的逆向激励。应明确企业的社会责任和法律义务的边界。不能因为平台做了更多的治理方面的努力，就让平台承担更多的法律上的义务和责任。

第二，从平台治理的机制来看，将造成知识产权权利人通过电商平台“通知-删除”机制进行维权的途径被架空，权利人发出侵权通知的同时或者更早，就需要做好进入行政或司法程序的准备，权利人维权成本增加。与此相应的，若将对应的“通知-删除”机制视为法定义务，因为简单启动投诉或起诉程序即可获得诉前禁令的效果，从而产生了更加明显的投机套利空间，恶意投诉人有可能进一步滥用这一机制。

第三，若将法条理解为法定义务、平台缺乏治理的空间，大量案件将如潮水般涌入法院和行政机关，可能出现司法和行政资源不堪重负的局面，从而进一步加剧程序周期被拖长、平台自主治理功能衰退，形成恶性循环。

事实上，法律中的“应当”一词是否属于法定义务的设定必须结合立法背景和立法目的进行综合考量，而不能简单地理解为其必然设定法定义务。例如，《商标法》第43条第3款，该条款中的“应当”就应结合立法的背景和目的进行综合考量，不能当然地将商标进行备案归属于商标许可人的法定义务。

那么《民法典》第1195、1196条“应该”到底应作何理解？以《民法典》第1195条为例，平台收到投诉人通知后，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。从法律体系的视角来审视，该连带责任需要一系列条件的成就：①网络用户实施的行为给权利人造成了侵害。因此，首先是需要网络用户的行为构成侵权，并且网络平台在接收到侵权的通知之后并未采取相应的措施，平台承担的乃是间接侵权。②网络平台在接到侵权的通知之后未采取相应的措施，且具有侵权法上的过错。是否具有此种过错，需要根据具体个案的实际情况来进行判断，但有一条底线，不能简单地与“未采取措施”划上等号。可见，平台接到侵权通知之后，未采取措施，只是丧失避风港的庇护，绝不能仅仅以平台未依据《民法典》第1195关于“应当采取必要措施”之规定采取措施而要求平台承担责任。平台是否承担责任应按侵权构成的一般规定进行判断，即审查是否存在主观过错、侵权行为、损害后果及因果关系。故此，《民法典》第1195并非设定了法定义务。《民法典》第1195规定的“通知-移除”与1196条规定的“反通知-恢复”共同构成了我国的“避风港规则”，两者应作出同样的理解。

综上所述，笔者认为应当将《民法典》第 1195 条、1196条中的“应当”解释为一种提示性的、注意性的规定。

《民法典》第 1165 条所规定的过错归责是调整侵权类行为的一般性条款，不管通过什么样的方式实施侵权行为，侵犯的是哪一种类型的民事权益，一般情形下过错归责原则都具有适用上的优先性。除非法律通过明确规定某种侵权行为以及侵犯的某种民事权益应采用过错推定，或者无过错责任，一般情况下《民法典》第1165条所确定的过错规则原则都应当具有适用上的优先性。

民法典网络侵权条款争议产生争议之处，在于《民法典》第1194条。由于该条款在文字表述中没有提及到“过错”、“造成损害”等词眼，因而有人试图将其理解为立法上针对网络侵权应适用无过错责任。事实上，从《民法典》第1197条的表述来看，网络服务提供者承担网络侵权责任前提亦为明知或应知，故此，要求其基于1194条承担无过错责任显然是不成立的。纵观我国整个法律体系，通过网络实施的侵权行为采取普遍性的无过错责任的归责原则在整个法律体系中也没有任何成文的法律依据。

那么其立法意图为何呢?这一条实际上应属于一个注意性规定，类似于2009年制定的《侵权责任法》第2条第一款。通过罗列出网络用户与网络服务提供者，指出网络侵权可能会有特殊形态存在的可能性，以此为下面的三个条文做出铺垫。同时该条还通过“法律另有规定的，依照其规定”，来明确该条款可能还存在法律效力等级的问题。除前述两点之外，并没有其他特别的意义。实际上，在民法典编纂中，针对第1194条，在起草过程中有很多学者认为该条文纯粹是一个宣示性的条文，并没有实际的规范性意义，因此建议予以删除。虽然最后该条文被保留，但其主要目的仍然是宣示性的。从民法典编纂的参与者对该条文起草背景的说明来看，也不能得出该条规定了无过错责任。

厘清《民法典》第1195与第1197条之间的逻辑关系对于正确的理解与适用该部分条款具有十分重要的意义，通过对第1197条进行分析可以发现该条具有一般性特征，而第1195条则设定的是一种特殊情况。即第1195条设定的适用场景是网络服务提供者尚未接到侵权通知，不知道并且也不应当知道用户侵权事实的存在，如果在接到权利人侵权投诉通知之前，网络服务提供者就知道或者应当知道用户侵权行为事实之存在则适用第1197条。事实上，从法条表述的法律后果来看，亦足以佐证上述观点。

故此，将《民法典》第1195条回归以过错责任这一整体框架不但在体系上不存在前后矛盾之处即第1195条与第1197条前后呼吁，第1195条、1197条又与《民法典》侵权责任编的整体框架和解释论建构完全一致，恰恰相反基于上述对《民法典》第1197条与第1195条关于网络服务提供者承担责任机制的分析来看，可以很明显地看到过错责任原则始终是贯穿于其中的基础性归责原则。

产生争议的主要原因是《民法典》第1195条第二款的表述。近年来，理论研究与实务工作当中普遍存在一种误解，认为在接到侵权通知之后对通知所涉内容删除是网络服务提供者的一种法定义务，如果在接到通知后不采取删除措施，那么网络服务提供者应承担不作为的责任。也基于这种错误的理解，进一步演化成如今我国避风港规则的困局。

事实上，《民法典》第1195条只是厘清了网络用户与网络服务提供者责任分担问题，明确二者承担连带责任。如要构成帮助侵权还需要有两个前提：第一、网络服务者客观上为用户的侵权行为提供了帮助，并且该帮助对侵权行为产生了一定的作用力，对该侵权结果的发生有促进的效果；第二、帮助人主观上是明知自己行为的性质，知道侵权人实施的行为为侵权行为，也明知自身所实施的帮助行为会对侵害人的权益产生一定影响仍然提供帮助。从大陆法系侵权法关于过错的学理角度来看，此种行为状态属于主观上存在过错，对他人的合法权益没有尽到合理的注意义务。基于该种主观上的过错，帮助人因其提供帮助致使受害人造成损失，帮助人应当承担责任。从这种分析逻辑出发来审视1195条第二款连带责任的规定，则网络服务提供者未及时采取措施造成损害的扩大化的，应与网络用户承担连带责任。诚如前述，《民法典》第1195条规定的连带责任如果成立的话，以直接侵权存在作为且网络服务提供者未采取必要措施作为前提条件。换言之，网络服务提供者若按法条描述的流程操作则当然免责，未严格案法条流程操作只是丧失了免责条件的庇护，至于是否承担法律责任仍应适用一般侵权的过错责任要件来判断。