我国《公司法》对董事会的定位，是在股东会的领导下、在监事的监督下，对《公司章程》规定的特定事项拥有决策权的机构。依据所有权和经营权分离的原则，股东会不直接管理公司事务，监事会行使监督职能，因此董事会处于公司运营的中心位置。董事会由股东提名的若干名董事并经股东会选举组成，董事作为参与公司运营、管理的重要职位，历来为熟谙《公司法》的投资人所器重。但也有不少朋友当了董事，行使了董事的权利，却对董事的义务了解不多。借此机会，笔者拟组织一个系列讲座，深入聊一下董事的责任与义务。今天先说董事的竞业限制义务。

《公司法》第147条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第184条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：.....（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务.....”

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

2021年12月24日和2022年12月30日，全国人大常委会两次将《公司法（修订草案）》向社会公开征求意见。该草案第185条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议，不得自营或者为他人经营与本公司存在竞争关系的同类业务。”将法定竞业限制的义务主体扩大到公司监事，新法实施后我国法定竞业限制人员将更加广泛。

竞业限制起源于《公司法》中的董事、高级管理人员（为行文方便，以下统称“董事”，下同）竞业禁止制度。目的是为防止董事利用其特殊地位损害公司利益，各国公司法或相关法律都规定了董事的竞业限制义务，尤其是西方国家首先建立了法律制度。

其实，除《公司法》之外，我国其他法律对于类似董事身份的企业高级管理人员、合伙人，也做出了竞业限制的规定。比如：《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。” 《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”

综上分析可知，笔者认为竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制两种类型，《公司法》对董事的限制是法定的竞业限制，而《劳动合同法》对于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员的限制属于约定竞业限制竞业。

《公司法》要求董事应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求其在任职期间全心全意为公司服务，以公司利益为最高目标，不得追求公司利益以外的任何利益。但由于董事掌握公司的商业秘密和资源，如果他们利用优势地位与公司展开竞争，董事完全可能利用公司任职的便利“损公肥私”，公司利益的最大化就将无从谈起。因此，《公司法》规定了董事负有法定的竞业限制义务，即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。董事的该种竞业限制的义务，不论是否有《竞业限制协议》的约定，都应当执行。

（一）法定竞业限制有无期限限制

值得注意的是，《公司法》并没有规定董事竞业限制的时间，而《劳动合同法》规定的约定竞业限制期限最长“不得超过二年”，同时用人单位还需按月支付经济补偿，如因用人单位的原因三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制协议，除此之外劳动者不能单方解除。笔者认为，既然《公司法》对此未作出规定，在无法律明文规定的情况下，法定义务具有固定性，不能以解释的方式随意扩大或限缩。

司法实践中，公司与董事之间被认定为委任关系，但这种委任关系并不排斥劳动合同关系的存在。那么根据委任关系的法律特征，董事应负竞业限制义务的时间，应始于董事上任之时、终于卸任之日。只要董事在卸任后没有利用原公司的财产、信息或机会从事商业活动，即不构成违反竞业限制义务。但我们也知道，董事对公司的影响力、控制力往往并不因其卸任而立即失去，董事发挥“余热”的时间往往短则几个月、长则可达数年。因此，为了避免可能的纠纷，笔者不建议董事卸任或离职后，迅速以入股或入职的形式加入其他与原公司业务范围相同或相近的公司，这样存在极大的被原公司追诉的风险。

笔者了解到，2022年6月20日，中国证监会《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法》正式实施，其中规定，“公募基金管理人建立员工离职静默期制度，基金经理等主要投研人员在离职后1年内不得从事非公募基金投资管理等工作。”结合2022年4月1日正式施行的《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》，“基金经理离职后入职其他公募机构，将面临6个月静默期”。上述规定虽然仅适用于公募基金行业，但可以参考上述“静默期”的规定，董事离职后如要投资或入职与原公司可能产生竞争的企业，最好保留3—6个月的职业“空窗期”。

（二）法定竞业限制有无地域限制

地域限制是法律对公司董事不得进行竞业的地域范围，是仅限于企业注册地，还是全国范围内竞业？对此，我国《公司法》未作规定。从我国《公司法》第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职”；第149条第1款第五项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东或股东大会同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”的字面意思来看，竞业限制的地域范围似乎指该法律适用区域即全国范围（港澳台除外）。

《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”以上可知约定的竞业限制，是可以就范围、地域、期限进行明确的，就法定的竞业限制的地域，市场经济发达的德国、日本及英国的法律或司法判例都有明确的规定。我国《公司法》对竞业限制的地域范围不作区分，确有不妥。比如有的公司规模较小，业务范围仅限市内或省内，如果其原任董事离职后，在外省或外地经营与原公司业务相同、但并未形成业务竞争的公司或企业，对这样的利国利民之举，法律似无禁止的必要！因此，笔者也建议在新修订《公司法》时，应充分考虑中国幅员宽广的实际情况，对董事法定竞业限制的范围、地域、期限作出法律规定。

（三）如何认定违反了竞业限制义务

结合众多司法审判判例，笔者认为人民法院在此类案件中，将重点就同业和竞业行为两个方面进行审查。

一是对同业的审查，主要是前后两家公司是否经营相同或类似业务，是否存在竞争关系？一般可以通过营业执照的对比、实际产品与服务的调查、网站、公众号等宣传资料的内容比对、两家公司是否有共同的供应商或客户，两家公司同时竞标某一项目等因素来综合考量。不在经营范围之列、但从事了实际经营活动的，也应视为经营了同业。

二是对竞业行为的审查，主要是董事是否存在到同业公司工作或自己经营同业公司的事实。“自营”指的是，为自己个体经营或者独资经营，“为他人经营”指的是，参与经营、实际经营以及为他人经营提供相关的支持等，即实施营业活动的收益是由自己收取。到竞争单位工作也不以建立劳动关系为限，只要能够证明实际为竞争单位提供了劳动或劳务即可，既包括签订劳动合同建立劳动关系，也包括通过劳动派遣、人事代理、服务外包、关系挂靠等方式提供劳动或劳务。在对方有证据证明的情况下，还包括董事的配偶、亲属作为“工具人”在竞争单位从事劳动或劳务的行为。

（四）违反竞业限制义务的后果

1、民事责任。一是公司的归入权。《公司法》第148条规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”二是侵权责任。《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，即公司可向原董事等主张损害赔偿的侵权法律责任。三是违约责任。《劳动合同法》第23条规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”因此，对于与公司签署了《竞业限制协议》的董事，还负有向公司返还竞业限制经济补偿金，并承担违约责任的后果。

2、刑事责任。《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号)规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”同时，《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

结合上述两个司法解释的规定可以推知，《刑法》规定的“国有公司”是完全由国家出资设立的公司，而不仅仅是国家参股或控股的公司。当然，对于民营企业的董事，由于其犯罪的主体不适格，则没有上述刑事责任的风险。